Adjudication de prestations : procédures, délais et justificatifs

Situation initiale et champ d’application

Les marchés publics de services en Suisse sont attribués conformément au droit des marchés publics. Les prestataires examinent d’abord quelle procédure s’applique, quels délais doivent être respectés et quels justificatifs l’offre doit contenir.

Le droit des marchés publics régit la manière dont la Confédération, les cantons et les communes attribuent des mandats à des entreprises privées en Suisse. Il vise à garantir une concurrence loyale et une utilisation économe des deniers publics. Les prestataires clarifient d’abord si le mandat concret est soumis au droit des marchés publics et quelles règles s’appliquent.

Le droit suisse des marchés publics repose sur la loi fédérale sur les marchés publics (LMP), l’ordonnance sur les marchés publics (OMP) et l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), ainsi que sur les lois cantonales d’adhésion. S’y ajoutent les art. 3 et 5 de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI).

Les art. 3 et 5 LMI garantissent l’accès au marché : les personnes établies ou ayant leur siège en Suisse ne doivent pas être discriminées dans l’accès aux marchés publics.

S’appliquent également l’Accord de l’OMC sur les marchés publics (Government Procurement Agreement, GPA) et l’Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne concernant certains aspects des marchés publics.

Le GPA a été signé en 1994 et s’applique à la Suisse depuis le 1er janvier 1996. Il a été révisé en 2012 ; la version révisée est entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2021.

Y sont soumises les autorités adjudicatrices de la Confédération et des cantons, ainsi que les autorités étatiques et les entreprises publiques dans les secteurs de l’eau, de l’électricité et des transports – les entreprises de secteur.

Le GPA oblige les États contractants à ouvrir leurs marchés publics aux prestataires et entreprises d’autres États membres. La non-discrimination des prestataires étrangers, l’égalité de traitement entre prestataires nationaux et étrangers et la transparence sont des éléments centraux.

Les entreprises publiques et privées tombent également sous le coup de ces dispositions si elles fournissent des services publics, sont dotées de droits exclusifs ou spéciaux et appartiennent à certains secteurs.

Le guide commun des achats de la Confédération, des cantons et des communes (TRIAS) indique quelles autorités adjudicatrices sont concernées. Les prestataires de services doivent donc clarifier si leur mandat concret est concerné et quelles règles s’appliquent.

Pour les mandats fédéraux, la LMP et l’OMP font foi. L’art. 4 LMP détermine quelles autorités adjudicatrices sont soumises à ces dispositions.

Pour les mandats cantonaux, l’AIMP s’applique avec la loi d’adhésion du canton concerné, par exemple la loi du canton de Berne.

Pour les services, la classification CPC est pertinente. L’appel d’offres la mentionne en plus de la classification CPV.

CPV signifie « Common Procurement Vocabulary », le vocabulaire commun pour les marchés publics de l’Union européenne. CPC signifie « Central Product Classification », la nomenclature centrale des produits des Nations Unies.

Procédures et délais

Si le droit des marchés publics est applicable, la LMP prévoit quatre procédures d’adjudication.

Les délais centraux sont le délai de soumission des offres, le délai de participation, le délai d’adjudication et le délai de validité de l’offre. Le délai de soumission des offres court à partir de la publication des documents d’appel d’offres et prend fin avec la dernière réception valable de l’offre auprès de l’autorité adjudicatrice. Une offre reçue après ce délai est exclue.

Dans la procédure ouverte, le mandat est publié publiquement ; tout prestataire peut soumettre une offre. Dans la procédure sélective, les intéressés demandent d’abord leur participation ; les prestataires sélectionnés soumettent ensuite une offre.

Le délai de participation s’applique dans la procédure sélective. Durant ce délai, les intéressés déposent la demande de participation accompagnée des justificatifs de qualification requis.

Dans la procédure sur invitation, il n’y a pas de publication publique. L’autorité adjudicatrice invite directement au moins trois prestataires à soumettre une offre. L’adjudication de gré à gré se fait sans publication publique : l’autorité adjudicatrice attribue le mandat directement à un prestataire et expose les motifs.

Les trois phases de publication, de demande de participation et de dépôt des offres s’articulent différemment selon la procédure. Dans la procédure ouverte, le dépôt des offres suit directement la publication ; dans la procédure sélective, la demande de participation s’intercale ; dans la procédure sur invitation, la publication publique est absente.

Lors d’une publication publique, le DFAE publie par exemple le mandat sur simap.ch ; l’adjudication y figure également.

Dans une procédure sur invitation, le DFAE sélectionne les prestataires qu’il invite à soumettre une offre. Si possible, il recueille au moins trois offres.

Les délais propres à chaque cas font foi. Les prestataires suivent simap.ch et vérifient les indications de chaque appel d’offres.

Le délai de dépôt des offres ou des demandes de participation est une indication minimale de l’appel d’offres. La base légale est l’art. 35 LMP/AIMP.

Le délai fixé par l’appel d’offres fait foi.

Pour la détermination des délais de dépôt des offres ou des demandes de participation dans la procédure sélective, les circonstances concrètes doivent être prises en compte, notamment la complexité du mandat.

Dans la procédure sur invitation, l’autorité adjudicatrice invite directement au moins trois prestataires à soumettre une offre ; l’invitation fixe le délai. Dans la procédure de gré à gré, elle attribue le mandat directement à un prestataire ; la communication directe fixe le délai. Dans les deux cas, la publication publique est absente.

Dans les procédures sur invitation et de gré à gré, la durée du délai résulte de l’invitation ou de la communication directe.

Durée des délais selon la procédure : Dans la procédure ouverte, le délai de dépôt des offres figure dans l’appel d’offres. Dans la procédure sélective, le délai de participation s’applique ; les prestataires sélectionnés déposent ensuite l’offre. Dans les procédures sur invitation et de gré à gré, l’invitation ou la communication directe fixe le délai.

Pour les procédures avec concours de participation, un délai minimal de 30 jours calendaires s’applique aux demandes de participation. Dans la procédure ouverte, le délai de soumission des offres est de 35 jours calendaires. Le délai fixé par l’appel d’offres reste déterminant.

En cas d’urgence dûment justifiée, les délais de participation peuvent être réduits ; le délai minimal est alors de 15 jours. Une réduction du délai de soumission des offres n’est possible qu’en cas d’urgence particulière ou lors d’une adjudication électronique.

L’art. 35 LMP/AIMP mentionne le délai de dépôt des offres ou des demandes de participation. L’appel d’offres indique également la langue de la procédure et de l’offre.

L’appel d’offres mentionne la durée de validité des offres. Durant ce délai, l’offre reste engageante pour le prestataire.

Le délai de validité est la période durant laquelle le prestataire est lié par son offre. Le délai d’adjudication est la période durant laquelle l’autorité adjudicatrice examine les offres et prononce l’adjudication.

Durant le délai de validité, le prestataire ne peut ni modifier ni retirer son offre. Le délai d’adjudication court généralement en parallèle au délai de validité.

Pour des prestations nécessaires de manière récurrente, l’appel d’offres peut mentionner la date du prochain appel d’offres. Il peut contenir l’indication que le délai de soumission des offres sera réduit.

Pour les délais déclenchés par une communication ou la survenance d’un événement, le cours commence le jour suivant (art. 142 CPC).

L’art. 142 CPC régit le calcul des délais. Le délai légal en matière de marchés publics pour le dépôt des offres ou des demandes de participation ressort de l’appel d’offres.

Si le dernier jour tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu, le délai expire le premier jour ouvrable suivant.

La qualification des jours fériés dépend du droit du lieu pertinent. Les jours fériés cantonaux doivent être vérifiés avant le calcul des délais.

Un délai calculé en mois expire le dernier mois, au jour portant le même numéro que le jour du début du délai. Si ce jour n’existe pas, le délai expire le dernier jour du mois (art. 142 CPC).

Selon un arrêt du Tribunal fédéral (5A_691/2023 du 13 août 2024), un délai déterminé en mois commence le jour de l’événement déclencheur.

Dans certains domaines juridiques, le courrier déclenchant le délai peut être ouvert avec A-Post Plus. A-Post Plus est également distribué le samedi, c’est pourquoi le délai commence déjà à courir le dimanche. La date de distribution peut être retracée via l’avis d’envoi.

Des délais spécifiques s’appliquent aux voies de droit telles qu’une opposition, un recours ou un appel. L’expiration des délais peut avoir des conséquences graves.

Valeurs seuils et choix de la procédure

Les quatre procédures ne sont prévues que pour certaines valeurs de mandat. Pour les livraisons et les services, selon les indications relatives aux procédures de la Confédération : l’adjudication de gré à gré est possible jusqu’à CHF 150'000, dans le gros œuvre jusqu’à CHF 300'000.

Une procédure sur invitation est possible jusqu’à CHF 250'000, dans le gros œuvre jusqu’à CHF 500'000.

Pour des valeurs de mandat plus élevées, la procédure ouverte ou sélective doit être appliquée. Plus la valeur du mandat est élevée, plus la procédure doit être ouverte et formalisée.

Les ordonnances cantonales et sectorielles peuvent déroger à ces règles. Celui qui examine un appel d’offres clarifie donc si le droit fédéral ou le droit cantonal s’applique et quel seuil est pertinent pour le service concerné.

Les valeurs s’appliquent aux livraisons et aux services ; elles sont plus élevées dans le gros œuvre.

L’appel d’offres contient une indication précisant si l’achat relève du domaine des accords internationaux. Pour ce domaine, le GPA et l’Accord avec la Communauté européenne s’appliquent.

Au niveau fédéral, les valeurs selon la LMP et l’OMP font foi. Pour les mandats cantonaux, l’AIMP s’applique avec la loi d’adhésion du canton ; le seuil qui y est fixé fait foi.

Justificatifs et exigences de l’offre

Lors de l’élaboration des offres, une bonne compréhension du projet et de son environnement compte. Des concepts et méthodes pour l’exécution du mandat doivent être proposés, complétés par des réflexions sur les opportunités et risques spécifiques.

Une présentation claire de l’utilisation des moyens du projet – personnel, biens et moyens financiers – est également attendue. Cela inclut une illustration des processus institutionnels et organisationnels.

Les qualifications et la disponibilité garantie du personnel clé proposé sont particulièrement importantes. Celui qui nomme des personnes clés joint leurs CV, références et un engagement clair concernant leur disponibilité temporelle.

Pour l’offre financière, des directives structurelles pour l’établissement du budget existent généralement, afin que les offres restent comparables. Cette structure doit être respectée.

Outre les exigences de fond, les prescriptions formelles des documents d’appel d’offres s’appliquent : justificatifs de qualification requis, formulaires signés, exhaustivité et forme du dépôt.

L’art. 35 LMP/AIMP exige que l’appel d’offres mentionne les critères de qualification et les justificatifs requis. Les exigences formelles de dépôt doivent également être réglementées, en particulier l’obligation de proposer la prestation et le prix dans deux enveloppes séparées (méthode des deux enveloppes).

Dans la méthode des deux enveloppes, la prestation est déposée dans la première enveloppe et le prix dans la seconde. L’obligation figure dans l’appel d’offres.

L’art. 35 LMP/AIMP exige que l’appel d’offres mentionne les critères de qualification et les justificatifs requis. Pour les mandats cantonaux, l’AIMP s’applique avec la loi d’adhésion du canton.

L’art. 35 LMP/AIMP énumère d’autres mentions minimales de l’appel d’offres : nom et adresse de l’autorité adjudicatrice, type de mandat et de procédure, classification CPV et, pour les services, également la classification CPC. S’y ajoute une description des prestations avec nature et quantité ou une estimation.

Pour les services, l’appel d’offres mentionne également la classification CPC. La classification CPV doit être indiquée de manière générale.

Doivent également être indiqués le lieu et le moment de la prestation, le délai de dépôt des offres ou des demandes de participation, ainsi que la langue de la procédure et de l’offre.

D’autres mentions obligatoires concernent la durée de validité des offres, les critères d’adjudication avec leur pondération, s’ils ne figurent pas dans les documents d’appel d’offres, et la source d’obtention des documents d’appel d’offres.

L’appel d’offres indique la source d’obtention des documents d’appel d’offres ; le cas échéant, des frais couvrant les coûts sont dus pour les documents.

Dans la procédure sélective, l’appel d’offres peut fixer le nombre maximal de prestataires invités à soumettre une offre (annexe 3 de l’OMP). Des indications sur les lots, les offres partielles, les consortiums et les sous-traitants ainsi qu’une instruction sur les voies de droit sont également possibles.

L’appel d’offres peut exclure ou limiter les variantes et contenir la réserve d’attribuer des prestations partielles. Une indication sur une enchère électronique et l’intention de mener un dialogue selon l’art. 24 LMP/AIMP sont également possibles.

Si des prestataires ont été préalablement impliqués dans la procédure, l’appel d’offres peut les mentionner comme admis.

Au DFAE, l’évaluation se fait sur la base de critères prédéfinis et publiés. L’adjudication est attribuée à l’offre la plus avantageuse.

Les critères de qualification et les justificatifs requis sont mentionnés dans l’appel d’offres. L’offre doit les contenir de manière complète et conforme.

Font notamment partie des justificatifs : les justificatifs de qualification, les formulaires signés, les références et CV demandés ainsi que l’engagement concernant la disponibilité temporelle du personnel clé. La structure d’établissement du budget doit être respectée.

Adjudication de gré à gré et exceptions

L’adjudication de gré à gré permet à l’autorité adjudicatrice d’attribuer le mandat directement à un prestataire – sans publication publique. Au DFAE, les exceptions suivantes s’appliquent dans le cadre de son domaine d’activité.

Premièrement : seul un prestataire convient en raison de particularités techniques ou de la protection de la propriété intellectuelle, ou il n’existe aucune alternative appropriée. Deuxièmement : coopération au développement ou aide humanitaire, notamment les mandats dans le cadre de l’aide d’urgence internationale ainsi que de l’aide agricole ou alimentaire.

Troisièmement : mandats découlant d’un accord international pour la mise en œuvre conjointe d’un projet par les États signataires. Quatrièmement : mandats attribués selon les procédures ou conditions particulières d’une organisation internationale.

Même lors d’une attribution directe, l’autorité adjudicatrice reste tenue à une utilisation efficace et économique des deniers publics. Les motifs d’exception doivent être expliqués : l’adjudication de gré à gré est une exception soumise à obligation de justification du principe de concurrence, et non un cas normal librement choisi.

Celui qui souhaite s’opposer à une attribution directe jugée inadmissible examine si l’une des conditions mentionnées est effectivement remplie. Il vérifie également si la justification a été documentée de manière compréhensible.

Les exceptions mentionnées s’appliquent dans le domaine d’activité du DFAE. Les attributions de mandats du DFAE se font selon la LMP et l’OMP ainsi que selon les directives internes du DFAE.

Pour les services, l’adjudication de gré à gré est possible jusqu’à CHF 150'000. Dans le gros œuvre, la limite est de CHF 300'000.

Au-dessus de ces valeurs, une procédure de concurrence doit être menée, sauf si un motif d’exception existe.

Avantages et risques de l’adjudication de gré à gré

Check-list pratique pour les prestataires

Première étape : clarifier si l’autorité adjudicatrice est soumise au droit des marchés publics et si la prestation doit être classée comme service, livraison ou mandat de construction.

Deuxième étape : estimer la valeur du mandat et en déduire le type de procédure – de gré à gré, procédure sur invitation ou procédure ouverte/sélective. Vérifier si le droit fédéral ou le droit cantonal avec des valeurs divergentes s’applique.

Durée des délais selon la procédure : procédure ouverte – délai dans l’appel d’offres ; procédure sélective – délai de participation dans l’appel d’offres, puis offre ; procédure sur invitation – délai dans l’invitation ; procédure de gré à gré – délai dans la communication directe. La durée concrète du délai en jours figure dans ces documents.

Délais concrets : Dans la procédure ouverte, le délai de soumission des offres est de 35 jours calendaires. Dans les procédures avec concours de participation, le délai de participation comprend 30 jours calendaires, 15 jours en cas d’urgence dûment justifiée. Le délai fixé par l’appel d’offres ou l’invitation reste déterminant.

Troisième étape : suivre la publication sur simap.ch et vérifier les indications pertinentes de l’appel d’offres ainsi que les critères de qualification et d’adjudication. Cela inclut l’indication précisant si l’achat relève du domaine des accords internationaux.

Quatrième étape : rassembler tôt et complètement les justificatifs requis – compréhension du projet, concepts et méthodes, opportunités et risques, utilisation des moyens et du personnel, structure budgétaire. Garantir par écrit la disponibilité du personnel clé.

Justificatifs notamment : critères de qualification et justificatifs requis, formulaires signés, méthode des deux enveloppes, compréhension du projet, concepts et méthodes, opportunités et risques, utilisation des moyens et du personnel, structure budgétaire, qualification et disponibilité du personnel clé. Pour les services, vérifier également la classification CPC ; l’appel d’offres mentionne CPV et CPC.

Celui qui participe à la procédure sélective dépose en plus la demande de participation. Seuls les prestataires sélectionnés sont admis à soumettre une offre.

Cinquième étape : avant le dépôt, contrôler l’exhaustivité et la forme de l’offre. En cas d’adjudication de gré à gré, un contact direct avec l’autorité adjudicatrice vaut la peine rapidement – même sans appel d’offres : l’attribution doit être justifiée, et une alternative existante peut être invoquée tôt.

Chaque appel d’offres comprend la date limite de dépôt, les exigences formelles et la durée de validité de l’offre. Les critères de qualification et les justificatifs requis figurent dans l’appel d’offres (art. 35 LMP/AIMP).

La source d’obtention des documents d’appel d’offres et d’éventuels frais couvrant les coûts figurent dans l’appel d’offres.

Dans les procédures sur invitation et de gré à gré, le délai est fixé par l’invitation ou la communication directe.

La durée concrète du délai en jours ressort de l’appel d’offres, de l’invitation ou de la communication directe.

Celui qui souhaite contester l’adjudication vérifie l’instruction sur les voies de droit dans l’appel d’offres et respecte le délai de recours.