Attribution de gré à gré ou procédure ouverte : les critères de décision selon l’AIP

Attribution de gré à gré ou procédure ouverte : le processus décisionnel selon l’AIP

Pour les cantons et les communes, le choix entre l’attribution de gré à gré et la procédure ouverte dépend du droit cantonal des marchés publics et de la mise en œuvre de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIP). Pour le domaine ne relevant pas des accords internationaux, l’AIP définit des seuils concrets par catégorie de marché (bpuk.ch).

La procédure ouverte s’adresse à l’ensemble du marché ; l’attribution de gré à gré se limite aux entreprises directement sollicitées et renonce à une consultation large du marché. Quatre critères éclairent la décision : la valeur du marché, la situation du marché et de la concurrence, les obligations liées au type de procédure et le risque de recours juridique. L’examen suit cet ordre : d’abord la valeur, enfin le risque procédural.

Les seuils de gré à gré et les seuils pour la procédure ouverte définis dans la législation de son propre niveau sont déterminants. Pour les offices fédéraux, ce sont la LMP et l’OMP qui s’appliquent ; pour les cantons et les communes, c’est le droit cantonal des marchés publics respectif.

Si la valeur du marché dépasse le seuil de gré à gré, l’attribution de gré à gré n’est admissible que si un cas légal spécifique est également rempli. Si aucune de ces deux conditions n’est remplie, le marché doit être attribué dans le cadre d’une mise en concurrence.

La décision s’effectue en deux étapes. Tout d’abord, l’autorité adjudicatrice clarifie quels types de procédures la législation applicable autorise pour le type de marché concret. Ce n’est qu’ensuite, parmi les procédures autorisées, qu’elle choisit celle qui est appropriée sur la base des quatre critères.

Pour cette vérification, l’autorité adjudicatrice a besoin de la valeur du marché, de la catégorie – fournitures, prestations de services ou travaux – et de la législation applicable. Pour les communes, il convient en outre d’examiner le droit cantonal ou communal des marchés publics qui leur est applicable ; sinon, le choix d’une procédure erronée menace.

Le choix de la procédure ne peut être dissocié de l’ordre juridique de l’autorité adjudicatrice. Le fait que le marché relève ou non du domaine des accords internationaux est déterminé par le seuil applicable. L’ordre juridique et le seuil doivent être clarifiés avant de fixer le type de procédure.

Dans le domaine des accords internationaux, les principes de non-discrimination, d’égalité de traitement et de transparence s’imposent à tout type de procédure. Même une attribution de gré à gré admissible doit respecter ces principes fondamentaux.

Trois niveaux de réglementation : quelles prescriptions s’appliquent ?

Les marchés publics en Suisse sont réglementés à trois niveaux : international, national par les actes législatifs fédéraux, et cantonal par les prescriptions cantonales et communales. Sur le plan international, l’Accord sur les marchés publics de l’OMC (AMP 2012) et l’Accord bilatéral Suisse–UE constituent la base de la législation nationale, cantonale et intercantonal.

Outre l’AMP 2012, l’Accord bilatéral entre la Suisse et l’UE (Accords bilatéraux I) forme la base internationale. Ces deux accords ne produisent pas d’effets directs, mais passent par les actes législatifs de leur propre niveau.

L’AMP a été signé en 1994 et est entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996. Il a été révisé en 2012 ; la version révisée est entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2021.

La révision garantit un accès élargi au marché, car des adjudicateurs publics supplémentaires y sont soumis. Elle tient compte des technologies modernes et des évolutions telles que les achats électroniques et contient des dispositions pour lutter contre la corruption. Sont soumis les adjudicateurs de la Confédération et des cantons ainsi que les autorités étatiques et les entreprises publiques dans les secteurs de l’eau, de l’électricité et des transports.

Les directives de l’UE ne trouvent pas d’application directe en Suisse. Toutefois, les réglementations et la jurisprudence de l’UE influencent de manière significative la législation, l’application et l’interprétation du droit suisse des marchés publics.

Pour le choix de la procédure, l’acte législatif de son propre niveau reste déterminant : la LMP accompagnée de l’OMP pour les offices fédéraux, le droit cantonal des marchés publics avec la mise en œuvre de l’AIP pour les cantons et les communes. L’AMP 2012 et l’Accord bilatéral produisent leurs effets via ces actes législatifs.

Au niveau fédéral, la LMP et l’ordonnance d’exécution correspondante, l’OMP, sont déterminantes. La révision de la LMP et de l’OMP, entrée en vigueur le 1er janvier 2021, a adapté le droit fédéral à l’AMP 2012.

Des dispositions qui figuraient auparavant dans l’OMP – comme celles relatives aux « autres achats » au chapitre 3 de l’ancienne OMP – ont été intégrées dans la LMP. Sur le fond, la LMP révisée apporte plus de clarté concernant les questions de soumission et consacre en grande partie la pratique antérieure.

Les cantons et les communes ne sont pas soumis à la LMP, mais au droit cantonal des marchés publics. Chaque canton édicte essentiellement ses propres règles d’achat ; les cantons mettent en œuvre les prescriptions internationales via le Concordat portant sur l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIP).

Avec la révision, les ordonnances sur les achats de la Confédération et des cantons ont été harmonisées autant que possible. Une autorité adjudicatrice communale examine donc principalement le droit cantonal accompagné de l’ordonnance correspondante, et non le droit fédéral.

Un seuil issu d’un acte législatif incorrect conduit à un type de procédure erroné. Les trois niveaux ne s’appliquent pas simultanément pour une même autorité adjudicatrice ; c’est le niveau auquel l’autorité adjudicatrice est rattachée qui est déterminant.

Seuils de l’AIP pour l’attribution de gré à gré et la procédure ouverte

La première vérification pour tout choix de procédure est la valeur du marché. Dans le domaine des accords internationaux, les prescriptions de l’AMP 2012 s’appliquent : la non-discrimination des fournisseurs étrangers, l’égalité de traitement des fournisseurs nationaux et étrangers ainsi que la transparence.

Les chiffres du tableau de l’AIP s’appliquent en dehors du domaine des accords internationaux. Par conséquent, il faut d’abord clarifier la catégorie du marché et l’applicabilité du droit des accords internationaux ; ce n’est qu’ensuite que la valeur du marché est comparée aux seuils de l’acte législatif applicable à l’autorité adjudicatrice (bpuk.ch).

Sont soumis non seulement les offices fédéraux, mais aussi les cantons ainsi que les autorités étatiques et les entreprises publiques dans les secteurs de l’eau, de l’électricité et des transports.

Avec la révision de la LMP et de l’OMP entrée en vigueur le 1er janvier 2021, les seuils déterminants ont été largement maintenus. Une exception concerne le seuil de gré à gré pour les marchandises et les travaux : il a été augmenté.

Cette augmentation élargit le champ d’application de l’attribution de gré à gré et déplace le rapport entre l’attribution de gré à gré et la procédure ouverte en faveur de la première. Tous les autres seuils ont été maintenus, y compris celui pour les prestations de services.

L’augmentation de 2021 ne concerne que les marchandises et les travaux ; pour les prestations de services, le seuil de gré à gré est resté inchangé. La catégorie décide donc non seulement du montant, mais aussi de savoir si l’augmentation s’applique ou non.

En dehors du domaine des accords internationaux, le tableau de l’AIP prévoit une attribution de gré à gré pour les fournitures, les prestations de services et les travaux secondaires du bâtiment inférieurs à CHF 150’000, une procédure sur invitation inférieure à CHF 250’000 et une procédure ouverte ou sélective à partir de CHF 250’000 (bpuk.ch).

Pour les travaux principaux du bâtiment, le tableau mentionne l’attribution de gré à gré inférieure à CHF 300’000, la procédure sur invitation inférieure à CHF 500’000 et la procédure ouverte ou sélective à partir de CHF 500’000 (bpuk.ch). Pour les communes, il convient d’examiner le droit cantonal ou communal des marchés publics qui leur est applicable (beschaffungswesen.ch).

Les seuils de l’AIP sont fixés dans le droit cantonal dans sa version en vigueur et doivent y être vérifiés.

Pour les prestations de services, il faut en outre vérifier si le marché relève du champ d’application du droit des accords internationaux. Ce n’est que si c’est le cas que les règles du droit des accords internationaux s’appliquent lorsque le seuil est atteint.

Les deux montants figurent dans l’acte législatif de son propre niveau. L’AMP 2012 et l’Accord bilatéral produisent leurs effets via cet acte législatif, ils ne le remplacent pas.

De la procédure ouverte à l’attribution de gré à gré selon l’AIP

Le droit des marchés publics connaît plusieurs types de procédures, qui se distinguent par le degré d’ouverture du marché. À une extrémité se trouve la procédure ouverte : l’appel d’offres est accessible à un cercle illimité de fournisseurs, la concurrence est large.

Entre les deux se situe la procédure sur invitation, avec un cercle restreint déterminé par l’autorité adjudicatrice. À l’autre extrémité se trouve l’attribution de gré à gré, où des entreprises individuelles sont sollicitées sans appel d’offres ou des mandats sont attribués sans concurrence.

Les attributions de gré à gré s’appuient sur des cas d’exception légaux. Pour le droit fédéral, le DFE cite comme exemple le fait qu’en raison de particularités techniques ou pour des raisons de protection de la propriété intellectuelle, seul un fournisseur est envisageable ou qu’il n’existe aucune alternative appropriée (eda.admin.ch). De plus, le cas est rempli si, dans le cadre d’une procédure ouverte ou sélective ou d’une procédure sur invitation, aucune offre ou demande de participation n’a été reçue ou si aucune offre ne répond aux exigences essentielles de l’appel d’offres (trias.swiss).

Plus le cercle restreint de la procédure sur invitation est petit, plus la justification expliquant pourquoi il n’y a pas eu d’appel d’offres ouvert doit être solide.

La révision de la LMP et de l’OMP a modifié cette marge de manœuvre. Désormais, tous les adjudicateurs sectoriels ont la possibilité de faire exempter leurs activités de la soumission ; ceux qui en font usage ne tombent plus sous le coup des prescriptions correspondantes en matière de marchés publics. Comme modernisation, la possibilité d’enchères électroniques a également été introduite.

Les seuils définissent quels types de procédures sont admissibles ; les quatre critères justifient le choix dans ce cadre. Les montants mentionnés de l’AIP s’appliquent en dehors du domaine des accords internationaux ; pour les communes, il convient d’examiner le droit cantonal ou communal des marchés publics qui leur est applicable. Une attribution de gré à gré au-dessus du seuil de gré à gré n’est possible que si un cas d’exception est rempli.

Lors d’une attribution de gré à gré, la justification doit établir si elle repose sur le non-dépassement du seuil de gré à gré ou sur un cas d’exception légal. Les seuils doivent être déterminés selon la catégorie du marché et l’acte législatif applicable ; pour une commune, le droit cantonal ou communal des marchés publics qui lui est applicable doit également être pris en compte.

Critères de décision pour l’attribution de gré à gré et la procédure ouverte

Le premier critère est la valeur du marché : elle détermine l’affectation au domaine des accords internationaux, les types de procédures admissibles et le seuil pour l’attribution de gré à gré. Pour les cantons et les communes, les seuils de l’AIP par catégorie de marché doivent également être respectés en dehors du domaine des accords internationaux.

Le deuxième critère est la situation du marché et de la concurrence. Plus il y a de fournisseurs performants pour la prestation concrète et plus la prestation peut être décrite avec précision, plus une procédure ouverte est indiquée. Si le cercle des fournisseurs potentiels est réduit ou si la prestation est très spécifique, les procédures sur invitation et les attributions de gré à gré prennent du poids.

Le troisième critère concerne les obligations liées au type de procédure. Dans le domaine des accords internationaux, les principes de non-discrimination, d’égalité de traitement et de transparence s’imposent à tout type de procédure, et l’AMP 2012 contient des dispositions pour lutter contre la corruption. Plus la valeur du marché est élevée et plus la concurrence est faible, plus le risque est grand qu’une attribution sans appel d’offres ne satisfasse pas à ces exigences.

Le quatrième critère est le risque de recours juridique. La révision de la LMP et de l’OMP, entrée en vigueur le 1er janvier 2021, a élargi les possibilités de recours juridique en dehors du domaine des accords internationaux ; l’acte législatif de son propre niveau est déterminant. Comme une attribution de gré à gré ne donne lieu ni à un appel d’offres ni à une concurrence ouverte, le choix du type de procédure constitue également une décision sur la vulnérabilité de l’attribution aux recours.

La documentation rattache les faits au cas légal concret. À titre d’exemple, le guide cite le cas où, dans le cadre d’une procédure ouverte ou sélective ou d’une procédure sur invitation, aucune offre ou demande de participation n’a été reçue ou où aucune offre ne répond aux exigences essentielles de l’appel d’offres.

Ces cas s’ajoutent à l’attribution en dessous du seuil de gré à gré. Il faut documenter si l’attribution de gré à gré repose sur le seuil non dépassé ou sur un cas légal concret. Si les deux font défaut, le marché doit être attribué dans le cadre d’une mise en concurrence.

La valeur du marché doit être déterminée avant le choix du type de procédure. Elle décide de l’affectation au domaine des accords internationaux et du type de procédure admissible ; le nombre de fournisseurs performants doit être établi pour la prestation concrète.

L’examen commence par la valeur du marché et se termine par le risque de recours juridique. Les seuils et les cas d’exception déterminent si une attribution de gré à gré est admissible ; la situation du marché et de la concurrence, les obligations procédurales et le risque de recours juridique justifient le choix dans le cadre admissible. La justification du choix de la procédure doit être structurée selon ces quatre critères.

Il faut documenter la valeur du marché avec sa catégorie, le nombre de fournisseurs performants, les obligations pertinentes et la vulnérabilité de l’attribution aux recours.

Étapes de vérification pour le choix de la procédure selon l’AIP

Pour sécuriser le choix de la procédure, le Guide pour les marchés publics (TRIAS) est disponible ; il s’adresse aux autorités adjudicatrices publiques de la Confédération, des cantons et des communes.

L’acte législatif de son propre niveau reste déterminant : l’OMP pour les offices fédéraux, l’ordonnance cantonale pour les cantons et les communes. Le guide ne remplace pas l’examen de ces actes législatifs, mais le facilite.

Comme chaque canton édicte essentiellement ses propres règles d’achat, les cantons et les communes examinent le droit cantonal des marchés publics accompagné de la mise en œuvre de l’AIP.

Avant de choisir le type de procédure, trois questions doivent recevoir une réponse : la valeur du marché est-elle inférieure au seuil de gré à gré ? Atteint-elle le seuil pour la procédure ouverte ? Le marché relève-t-il du domaine des accords internationaux ?

La décision suit un déroulement fixe : déterminer la valeur du marché et la catégorie ; fixer l’acte législatif et le domaine de seuil compétent ; vérifier le seuil de gré à gré et le seuil pour la procédure ouverte selon le type de marché et prendre en compte le domaine des accords internationaux le cas échéant ; puis documenter le cas d’exception et les quatre critères. Pour les communes, il convient également d’examiner le droit cantonal ou communal des marchés publics qui leur est applicable.

Les réponses se trouvent dans l’acte législatif de son propre niveau dans sa version en vigueur. Une compilation issue d’un autre acte législatif ne fournit pas un chiffre valable.