Direktvergabe/offenes Verfahren: IVöB-Entscheidungskriterien

Direktvergabe oder offenes Verfahren: Entscheidungsweg nach IVöB

Für Kantone und Gemeinden hängt die Wahl zwischen Direktvergabe und offenem Verfahren vom kantonalen Vergaberecht und der Umsetzung der IVöB ab. Für den Bereich ausserhalb des Staatsvertragsbereichs weist die IVöB konkrete Schwellen nach Auftragskategorie aus (bpuk.ch).

Das offene Verfahren richtet sich an den gesamten Markt; die Direktvergabe beschränkt sich auf direkt angefragte Unternehmen und verzichtet auf die breite Marktabfrage. Vier Kriterien tragen den Entscheid: Auftragswert, Markt- und Wettbewerbssituation, Pflichten der Verfahrensart und Rechtsschutzrisiko. Geprüft wird in dieser Reihenfolge: zuerst der Wert, zuletzt das Prozessrisiko.

Massgebend sind die Freihandschwelle und der Schwellenwert für das offene Verfahren im Erlass der eigenen Ebene. Für Bundesstellen gelten BöB und VöB, für Kantone und Gemeinden das jeweilige kantonale Vergaberecht.

Übersteigt der Auftragswert die Freihandschwelle, bleibt die Direktvergabe nur zulässig, wenn zusätzlich ein gesetzlicher Tatbestand erfüllt ist. Trifft keiner dieser beiden Gründe zu, ist der Auftrag im Wettbewerb zu vergeben.

Der Entscheid verläuft in zwei Schritten. Zuerst klärt die Vergabestelle, welche Verfahrensarten der anwendbare Erlass für die konkrete Auftragsart überhaupt zulässt. Erst unter den zulässigen wählt sie nach den vier Kriterien die zweckmässige aus.

Für die Prüfung braucht die Vergabestelle den Auftragswert, die Kategorie – Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauarbeiten – und den anwendbaren Erlass. Bei Gemeinden ist zusätzlich das für sie massgebende kantonale oder kommunale Vergaberecht zu prüfen; sonst droht eine falsche Verfahrenswahl.

Die Verfahrenswahl lässt sich nicht von der Rechtsordnung der Vergabestelle trennen. Ob der Auftrag in den Staatsvertragsbereich fällt, entscheidet der massgebende Schwellenwert. Rechtsordnung und Schwellenwert sind vor der Festlegung der Verfahrensart zu klären.

Im Staatsvertragsbereich binden Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz jede Verfahrensart. Auch eine zulässige Direktvergabe muss diese Grundsätze einhalten.

Drei Regelungsebenen: Welche Vorgaben gelten?

Öffentliche Beschaffungen in der Schweiz sind auf drei Stufen geregelt: völkerrechtlich, national durch Bundeserlasse und kantonal durch kantonale und kommunale Vorschriften. International bilden das WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA 2012) und das Bilaterale Abkommen Schweiz–EU die Grundlage der nationalen, kantonalen und interkantonalen Gesetzgebung.

Neben dem GPA 2012 bildet das Bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und der EU (BilatAbk) die internationale Grundlage. Beide Abkommen wirken nicht an sich, sondern über die Erlasse der eigenen Ebene.

Das GPA wurde 1994 unterzeichnet und war für die Schweiz ab 1.1.1996 in Kraft. 2012 wurde es revidiert; die revidierte Fassung trat für die Schweiz am 1.1.2021 in Kraft.

Die Revision gewährleistet einen erweiterten Marktzugang, weil zusätzliche öffentliche Auftraggeberinnen unterstellt werden. Sie trägt modernen Technologien und Entwicklungen wie der elektronischen Beschaffung Rechnung und enthält Bestimmungen zur Bekämpfung von Korruption. Unterstellt sind die Auftraggeberinnen des Bundes und der Kantone sowie staatliche Behörden und öffentliche Unternehmen in den Sektoren Wasser-, Elektrizitäts- und Verkehrsversorgung.

Die EU-Richtlinien finden in der Schweiz keine direkte Anwendung. Regelungen und Rechtsprechung der EU beeinflussen jedoch Gesetzgebung, Anwendung und Auslegung des schweizerischen Beschaffungsrechts massgeblich.

Für die Verfahrenswahl bleibt der Erlass der eigenen Ebene massgebend: das BöB samt VöB für Bundesstellen, das kantonale Vergaberecht mit der Umsetzung der IVöB für Kantone und Gemeinden. Das GPA 2012 und das Bilaterale Abkommen wirken über diese Erlasse.

Auf Bundesebene sind das BöB und die dazugehörige Ausführungsverordnung, die VöB, massgebend. Die am 1. Januar 2021 in Kraft gesetzte Revision des BöB und der VöB passte das Bundesrecht an das GPA 2012 an.

Bestimmungen, die bisher in der VöB enthalten waren – etwa diejenigen zu den «übrigen Beschaffungen» im 3. Kapitel der alten VöB –, wurden ins BöB integriert. Materiell schafft das revidierte BöB grössere Klarheit bei Unterstellungsfragen und schreibt die bisherige Praxis in weiten Teilen fest.

Kantone und Gemeinden unterstehen nicht dem BöB, sondern dem kantonalen Vergaberecht. Jeder Kanton erlässt grundsätzlich eigene Beschaffungsregeln; die Kantone setzen die völkerrechtlichen Vorgaben über das Konkordat der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) um.

Mit der Revision wurden die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen so weit wie möglich harmonisiert. Eine kommunale Vergabestelle prüft deshalb primär das kantonale Recht samt der zugehörigen Verordnung, nicht das Bundesrecht.

Ein Schwellenwert aus dem falschen Erlass führt zur falschen Verfahrensart. Die drei Ebenen greifen nicht nebeneinander für dieselbe Vergabestelle; massgebend ist die Ebene, der die Vergabestelle zugeordnet ist.

IVöB-Schwellenwerte für Direktvergabe und offenes Verfahren

Erste Prüfung jeder Verfahrenswahl ist der Auftragswert. Im Staatsvertragsbereich greifen die Vorgaben des GPA 2012: die Nichtdiskriminierung ausländischer Anbieterinnen, die Gleichbehandlung in- und ausländischer Anbieterinnen sowie die Transparenz.

Die Zahlen der IVöB-Tabelle gelten ausserhalb des Staatsvertragsbereichs. Deshalb sind zuerst Auftragskategorie und Anwendbarkeit des Staatsvertragsrechts zu klären; erst danach wird der Auftragswert mit den Schwellen des für die Vergabestelle geltenden Erlasses verglichen (bpuk.ch).

Unterstellt sind nicht nur Bundesstellen, sondern auch die Kantone sowie staatliche Behörden und öffentliche Unternehmen in den Sektoren Wasser-, Elektrizitäts- und Verkehrsversorgung.

Mit der am 1. Januar 2021 in Kraft gesetzten Revision von BöB und VöB wurden die massgeblichen Schwellenwerte weitgehend beibehalten. Eine Ausnahme bildet die Freihandschwelle für Waren und Bauleistungen: Sie wurde erhöht.

Die Erhöhung erweitert den Anwendungsbereich der Direktvergabe und verschiebt das Verhältnis zwischen Direktvergabe und offenem Verfahren zugunsten der Direktvergabe. Beibehalten wurden alle übrigen Schwellenwerte, auch der für Dienstleistungen.

Die Erhöhung von 2021 betrifft nur Waren und Bauleistungen; für Dienstleistungen blieb die Freihandschwelle unverändert. Die Kategorie entscheidet damit nicht nur über die Höhe des Betrags, sondern auch darüber, ob die Erhöhung überhaupt greift.

Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs sieht die IVöB-Tabelle für Lieferungen, Dienstleistungen und Bauarbeiten im Baunebengewerbe eine freihändige Vergabe unter CHF 150’000, ein Einladungsverfahren unter CHF 250’000 und ein offenes oder selektives Verfahren ab CHF 250’000 vor (bpuk.ch).

Für Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe nennt die Tabelle die freihändige Vergabe unter CHF 300’000, das Einladungsverfahren unter CHF 500’000 und das offene oder selektive Verfahren ab CHF 500’000 (bpuk.ch). Für Gemeinden ist das für sie massgebende kantonale oder kommunale Vergaberecht zu prüfen (beschaffungswesen.ch).

Die Schwellenwerte der IVöB sind im kantonalen Recht in der geltenden Fassung festgelegt und dort zu prüfen.

Bei Dienstleistungen ist zusätzlich zu prüfen, ob der Auftrag in den Anwendungsbereich des Staatsvertragsrechts fällt. Nur wenn dies zutrifft, greifen bei erreichtem Schwellenwert die Regeln des Staatsvertragsrechts.

Die beiden Beträge stehen im Erlass der eigenen Ebene. Das GPA 2012 und das Bilaterale Abkommen wirken über diesen Erlass, sie ersetzen ihn nicht.

Vom offenen Verfahren bis zur Direktvergabe nach IVöB

Das Beschaffungsrecht kennt mehrere Verfahrensarten, die sich danach unterscheiden, wie weit sie den Markt öffnen. Am einen Ende steht das offene Verfahren: Die Ausschreibung ist einem unbeschränkten Anbieterkreis zugänglich, der Wettbewerb fällt breit aus.

Dazwischen liegt das Einladungsverfahren mit einem beschränkten, von der Vergabestelle bestimmten Kreis. Am anderen Ende steht die Direktvergabe, bei der einzelne Unternehmen ohne Ausschreibung angefragt oder Aufträge ohne Konkurrenz erteilt werden.

Freihändige Vergaben stützen sich auf gesetzliche Ausnahmetatbestände. Für das Bundesrecht nennt das EDA als Beispiel, dass aufgrund technischer Besonderheiten oder aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums nur ein Anbieter infrage kommt oder keine angemessene Alternative besteht (eda.admin.ch). Zudem ist der Tatbestand erfüllt, wenn im offenen oder selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder Teilnahmeanträge eingegangen sind oder kein Angebot den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung entspricht (trias.swiss).

Je kleiner der beschränkte Kreis des Einladungsverfahrens, desto gewichtiger muss die Begründung ausfallen, weshalb nicht offen ausgeschrieben wird.

Die Revision von BöB und VöB hat diesen Spielraum verändert. Neu steht sämtlichen Sektorenauftraggeberinnen die Möglichkeit offen, ihre Tätigkeiten von der Unterstellung befreien zu lassen; wer davon Gebrauch macht, fällt nicht mehr unter die entsprechenden Vergabevorschriften. Als Modernisierung wurde zudem die Möglichkeit elektronischer Auktionen eingeführt.

Die Schwellenwerte legen fest, welche Verfahrensarten zulässig sind; die vier Kriterien begründen die Wahl innerhalb dieses Rahmens. Die genannten IVöB-Beträge gelten ausserhalb des Staatsvertragsbereichs; für Gemeinden ist das für sie massgebende kantonale oder kommunale Vergaberecht zu prüfen. Eine Direktvergabe oberhalb der Freihandschwelle ist nur mit einem erfüllten Ausnahmetatbestand möglich.

Bei der Direktvergabe muss die Begründung belegen, ob sie auf dem Unterschreiten der Freihandschwelle oder auf einem gesetzlichen Ausnahmetatbestand beruht. Die Schwellenwerte sind nach Auftragskategorie und anwendbarem Erlass zu bestimmen; für eine Gemeinde ist dabei auch das für sie massgebende kantonale oder kommunale Vergaberecht zu berücksichtigen.

Entscheidungskriterien für Direktvergabe und offenes Verfahren

Erstes Kriterium ist der Auftragswert: Er bestimmt die Zuordnung zum Staatsvertragsbereich, die zulässigen Verfahrensarten und die Schwelle für die Direktvergabe. Für Kantone und Gemeinden sind ausserhalb des Staatsvertragsbereichs zusätzlich die IVöB-Schwellen nach Auftragskategorie zu beachten.

Zweites Kriterium sind Markt- und Wettbewerbssituation. Je mehr leistungsfähige Anbieterinnen für die konkrete Leistung vorhanden sind und je genauer die Leistung beschrieben werden kann, desto eher trägt ein offenes Verfahren. Ist der Kreis möglicher Anbieterinnen klein oder ist die Leistung stark spezifisch, gewinnen Einladungsverfahren und Direktvergabe an Gewicht.

Drittes Kriterium sind die Pflichten, die an die Verfahrensart anknüpfen. Im Staatsvertragsbereich binden die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und der Transparenz jede Verfahrensart, und das GPA 2012 enthält Bestimmungen zur Bekämpfung von Korruption. Je höher der Auftragswert und je geringer der Wettbewerb, desto grösser ist das Risiko, dass eine Vergabe ohne Ausschreibung diesen Anforderungen nicht genügt.

Viertes Kriterium ist das Rechtsschutzrisiko. Die am 1. Januar 2021 in Kraft gesetzte Revision von BöB und VöB hat die Rechtsschutzmöglichkeiten ausserhalb des Staatsvertragsbereichs erweitert; massgebend ist der Erlass der eigenen Ebene. Weil bei einer Direktvergabe weder Ausschreibung noch offener Wettbewerb stattfindet, ist die Wahl der Verfahrensart zugleich eine Entscheidung darüber, wie angreifbar die Vergabe ist.

Die Dokumentation ordnet die Tatsachen dem konkreten gesetzlichen Tatbestand zu. Als Beispiel nennt der Leitfaden den Fall, dass im offenen oder selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder Teilnahmeanträge eingegangen sind oder dass kein Angebot den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung entspricht.

Diese Tatbestände treten neben die Vergabe unterhalb der Freihandschwelle. Zu dokumentieren ist, ob die Direktvergabe auf der unterschrittenen Schwelle oder auf einem konkreten gesetzlichen Tatbestand beruht. Fehlt beides, ist der Auftrag im Wettbewerb zu vergeben.

Der Auftragswert ist vor der Wahl der Verfahrensart zu bestimmen. Er entscheidet über die Zuordnung zum Staatsvertragsbereich und über die zulässige Verfahrensart; die Zahl der leistungsfähigen Anbieterinnen ist für die konkrete Leistung zu erheben.

Die Prüfung beginnt beim Auftragswert und endet beim Rechtsschutzrisiko. Schwellen und Ausnahmetatbestände bestimmen, ob eine Direktvergabe zulässig ist; Markt- und Wettbewerbslage, Verfahrenspflichten und Rechtsschutzrisiko begründen die Wahl innerhalb des zulässigen Rahmens. Die Begründung der Verfahrenswahl ist nach diesen vier Kriterien zu gliedern.

Zu dokumentieren sind der Auftragswert samt Kategorie, die Zahl der leistungsfähigen Anbieterinnen, die einschlägigen Pflichten und die Angreifbarkeit der Vergabe.

Prüfschritte für die Verfahrenswahl nach IVöB

Für die Absicherung der Verfahrenswahl steht der Leitfaden für öffentliche Beschaffungen (TRIAS) zur Verfügung; er richtet sich an öffentliche Beschaffungsstellen von Bund, Kantonen und Gemeinden.

Massgebend bleibt der Erlass der eigenen Ebene: die VöB für Bundesstellen, die kantonale Verordnung für Kantone und Gemeinden. Der Leitfaden ersetzt die Prüfung dieser Erlasse nicht, sondern erleichtert sie.

Weil grundsätzlich jeder Kanton seine eigenen Beschaffungsregeln erlässt, prüfen Kantone und Gemeinden das kantonale Vergaberecht samt der Umsetzung der IVöB.

Vor der Wahl der Verfahrensart sind drei Fragen zu beantworten: Unterschreitet der Auftragswert die Freihandschwelle? Erreicht er den Schwellenwert für das offene Verfahren? Fällt der Auftrag in den Staatsvertragsbereich?

Der Entscheid folgt einem festen Gang: Auftragswert und Kategorie bestimmen; Erlass und zuständigen Schwellenbereich festlegen; Freihandschwelle und Schwellenwert für das offene Verfahren nach Auftragsart prüfen und gegebenenfalls den Staatsvertragsbereich berücksichtigen; anschliessend Ausnahmetatbestand und vier Kriterien dokumentieren. Bei Gemeinden ist auch das für sie massgebende kantonale oder kommunale Vergaberecht zu prüfen.

Die Antworten stehen im Erlass der eigenen Ebene in der geltenden Fassung. Eine Zusammenstellung aus einem anderen Erlass liefert keine gültige Zahl.