Affidamento diretto o procedura aperta: criteri di decisione secondo l’AIP

Affidamento diretto o procedura aperta: iter decisionale secondo l’AIP

Per Cantoni e Comuni, la scelta tra affidamento diretto e procedura aperta dipende dal diritto cantonale degli appalti pubblici e dall’attuazione dell’Accordo intercantonalizzato sugli appalti pubblici (AIP). Per il settore al di fuori dell’ambito degli accordi internazionali, l’AIP indica soglie concrete suddivise per categoria di appalto (bpuk.ch).

La procedura aperta si rivolge all’intero mercato; l’affidamento diretto si limita alle imprese contattate direttamente e rinuncia a un’ampia consultazione del mercato. Quattro criteri orientano la decisione: valore dell’appalto, situazione di mercato e concorrenza, obblighi legati al tipo di procedura e rischio di ricorso. La verifica avviene in questo ordine: prima il valore, infine il rischio processuale.

Fanno fede la soglia per l’affidamento diretto e la soglia per la procedura aperta stabilite nella normativa del proprio livello istituzionale. Per gli uffici federali valgono la LFAP e l’OFAP; per Cantoni e Comuni vale il rispettivo diritto cantonale degli appalti.

Se il valore dell’appalto supera la soglia per l’affidamento diretto, quest’ultimo rimane ammissibile solo se sussiste anche una fattispecie legale specifica. Se nessuna di queste due condizioni è soddisfatta, l’appalto deve essere aggiudicato in regime di concorrenza.

La decisione si articola in due fasi. In primo luogo, l’autorità aggiudicatrice chiarisce quali tipi di procedura siano ammessi dalla normativa applicabile per la specifica tipologia di appalto. Solo tra le procedure ammissibili sceglie quella più adeguata sulla base dei quattro criteri.

Per la verifica, l’autorità aggiudicatrice necessita del valore dell’appalto, della categoria – forniture, prestazioni di servizi o lavori di costruzione – e della normativa applicabile. Nel caso dei Comuni, occorre verificare anche il diritto cantonale o comunale degli appalti a loro applicabile; altrimenti si rischia di scegliere una procedura errata.

La scelta della procedura non può essere separata dall’ordinamento giuridico dell’autorità aggiudicatrice. Se l’appalto rientri nell’ambito degli accordi internazionali lo decide la soglia pertinente. Ordinamento giuridico e soglia devono essere chiariti prima di definire il tipo di procedura.

Nell’ambito degli accordi internazionali, i principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza vincolano ogni tipo di procedura. Anche un affidamento diretto ammesso deve rispettare questi principi fondamentali.

Tre livelli normativi: quali prescrizioni si applicano?

Gli appalti pubblici in Svizzera sono regolati su tre livelli: internazionale, nazionale tramite atti legislativi federali e cantonale mediante disposizioni cantonali e comunali. A livello internazionale, l’Accordo sugli appalti pubblici dell’OMC (AAP 2012) e l’Accordo bilaterale Svizzera–UE costituiscono la base della legislazione nazionale, cantonale e intercantonale.

Oltre all’AAP 2012, l’Accordo bilaterale tra la Svizzera e l’UE (AccBi) rappresenta la base internazionale. Entrambi gli accordi non producono effetti diretti, ma agiscono attraverso le normative del proprio livello istituzionale.

L’AAP è stato firmato nel 1994 ed è entrato in vigore per la Svizzera il 1° gennaio 1996. Nel 2012 è stato rivisto; la versione rivista è entrata in vigore per la Svizzera il 1° gennaio 2021.

La revisione garantisce un accesso ampliato al mercato, poiché vengono assoggettati ulteriori enti aggiudicatori pubblici. Tiene conto delle tecnologie moderne e degli sviluppi, come gli appalti elettronici, e contiene disposizioni per la lotta alla corruzione. Sono assoggettati gli enti aggiudicatori della Confederazione e dei Cantoni, nonché le autorità statali e le imprese pubbliche nei settori dell’approvvigionamento idrico, elettrico e dei trasporti.

Le direttive UE non trovano applicazione diretta in Svizzera. Tuttavia, le norme e la giurisprudenza dell’UE influenzano in modo determinante la legislazione, l’applicazione e l’interpretazione del diritto svizzero degli appalti.

Per la scelta della procedura resta determinante la normativa del proprio livello istituzionale: la LFAP con l’OFAP per gli uffici federali, il diritto cantonale degli appalti con l’attuazione dell’AIP per Cantoni e Comuni. L’AAP 2012 e l’Accordo bilaterale agiscono attraverso queste normative.

A livello federale fanno fede la LFAP e la relativa ordinanza di esecuzione, l’OFAP. La revisione della LFAP e dell’OFAP, entrata in vigore il 1° gennaio 2021, ha adeguato il diritto federale all’AAP 2012.

Disposizioni finora contenute nell’OFAP – ad esempio quelle relative agli «altri appalti» nel capitolo 3 della vecchia OFAP – sono state integrate nella LFAP. Sul piano sostanziale, la LFAP rivista crea maggiore chiarezza nelle questioni di assoggettamento e codifica in ampia misura la prassi precedente.

I Cantoni e i Comuni non sono soggetti alla LFAP, bensì al diritto cantonale degli appalti. Ogni Cantone emana fondamentalmente proprie regole sugli appalti; i Cantoni attuano le prescrizioni internazionali tramite il Concordato sull’Accordo intercantonalizzato sugli appalti pubblici (AIP).

Con la revisione, le ordinanze sugli appalti della Confederazione e dei Cantoni sono state armonizzate per quanto possibile. Un’autorità aggiudicatrice comunale verifica pertanto principalmente il diritto cantonale insieme alla relativa ordinanza, non il diritto federale.

Una soglia tratta dalla normativa sbagliata porta alla scelta di una procedura errata. I tre livelli non si applicano contemporaneamente per la stessa autorità aggiudicatrice; fa fede il livello al quale l’autorità aggiudicatrice è assegnata.

Soglie dell’AIP per affidamento diretto e procedura aperta

La prima verifica di ogni scelta procedurale riguarda il valore dell’appalto. Nell’ambito degli accordi internazionali si applicano le prescrizioni dell’AAP 2012: la non discriminazione degli offerenti esteri, la parità di trattamento degli offerenti nazionali ed esteri e la trasparenza.

I valori della tabella dell’AIP valgono al di fuori dell’ambito degli accordi internazionali. Pertanto, occorre chiarire innanzitutto la categoria dell’appalto e l’applicabilità del diritto degli accordi internazionali; solo successivamente il valore dell’appalto viene confrontato con le soglie della normativa vigente per l’autorità aggiudicatrice (bpuk.ch).

Non sono assoggettati solo gli uffici federali, ma anche i Cantoni, le autorità statali e le imprese pubbliche nei settori dell’approvvigionamento idrico, elettrico e dei trasporti.

Con la revisione della LFAP e dell’OFAP entrata in vigore il 1° gennaio 2021, le soglie pertinenti sono state mantenute in larga misura. Un’eccezione è rappresentata dalla soglia per l’affidamento diretto di forniture e lavori di costruzione: essa è stata aumentata.

L’aumento amplia il campo di applicazione dell’affidamento diretto e sposta il rapporto tra affidamento diretto e procedura aperta a favore del primo. Tutte le altre soglie, inclusa quella per le prestazioni di servizi, sono rimaste invariate.

L’aumento del 2021 riguarda solo le forniture e i lavori di costruzione; per le prestazioni di servizi la soglia per l’affidamento diretto è rimasta invariata. La categoria determina quindi non solo l’importo, ma anche se l’aumento si applichi o meno.

Al di fuori dell’ambito degli accordi internazionali, la tabella dell’AIP prevede per le forniture, le prestazioni di servizi e i lavori di costruzione nel settore secondario un affidamento diretto sotto i CHF 150’000, una procedura invitativa sotto i CHF 250’000 e una procedura aperta o selettiva a partire da CHF 250’000 (bpuk.ch).

Per i lavori di costruzione nel settore principale, la tabella indica l’affidamento diretto sotto i CHF 300’000, la procedura invitativa sotto i CHF 500’000 e la procedura aperta o selettiva a partire da CHF 500’000 (bpuk.ch). Per i Comuni occorre verificare il diritto cantonale o comunale degli appalti a loro applicabile (beschaffungswesen.ch).

Le soglie dell’AIP sono fissate nel diritto cantonale nella versione vigente e vanno verificate lì.

Per le prestazioni di servizi occorre verificare inoltre se l’appalto rientri nel campo di applicazione del diritto degli accordi internazionali. Solo in tal caso, al raggiungimento della soglia, si applicano le regole del diritto degli accordi internazionali.

I due importi figurano nella normativa del proprio livello istituzionale. L’AAP 2012 e l’Accordo bilaterale agiscono attraverso questa normativa, non la sostituiscono.

Dalla procedura aperta all’affidamento diretto secondo l’AIP

Il diritto degli appalti conosce diversi tipi di procedura, che si distinguono per il grado di apertura del mercato. A un estremo vi è la procedura aperta: il bando è accessibile a un numero illimitato di offerenti, la concorrenza è ampia.

Al centro si colloca la procedura invitativa, con un circolo ristretto di partecipanti determinato dall’autorità aggiudicatrice. All’altro estremo vi è l’affidamento diretto, nel quale singole imprese vengono contattate senza bando o gli appalti vengono assegnati senza concorrenza.

Gli affidamenti diretti si basano su fattispecie eccezionali previste dalla legge. Per il diritto federale, il DFA cita ad esempio il caso in cui, a causa di peculiarità tecniche o per motivi di tutela della proprietà intellettuale, solo un offerente sia idoneo o non esista un’alternativa adeguata (eda.admin.ch). Inoltre, la fattispecie è soddisfatta se nella procedura aperta o selettiva o nella procedura invitativa non sono pervenute offerte o domande di partecipazione oppure nessuna offerta soddisfa i requisiti essenziali del bando (trias.swiss).

Più piccolo è il circolo ristretto della procedura invitativa, tanto più ponderosa deve essere la motivazione del perché non si bandisca una procedura aperta.

La revisione della LFAP e dell’OFAP ha modificato questo margine di manovra. Ora tutti gli enti aggiudicatori del settore hanno la possibilità di chiedere l’esenzione dall’assoggettamento per le loro attività; chi ne fa uso non rientra più nelle corrispondenti prescrizioni sugli appalti. Come modernizzazione è stata introdotta inoltre la possibilità delle aste elettroniche.

Le soglie stabiliscono quali tipi di procedura sono ammissibili; i quattro criteri motivano la scelta all’interno di questo quadro. Gli importi dell’AIP menzionati valgono al di fuori dell’ambito degli accordi internazionali; per i Comuni occorre verificare il diritto cantonale o comunale degli appalti a loro applicabile. Un affidamento diretto al di sopra della soglia per l’affidamento diretto è possibile solo se sussiste una fattispecie eccezionale.

Nell’affidamento diretto, la motivazione deve dimostrare se esso si basi sul mancato superamento della soglia per l’affidamento diretto o su una fattispecie eccezionale legale. Le soglie vanno determinate in base alla categoria dell’appalto e alla normativa applicabile; per un Comune occorre considerare anche il diritto cantonale o comunale degli appalti a lui applicabile.

Criteri decisionali per affidamento diretto e procedura aperta

Il primo criterio è il valore dell’appalto: esso determina l’assegnazione all’ambito degli accordi internazionali, i tipi di procedura ammissibili e la soglia per l’affidamento diretto. Per Cantoni e Comuni, al di fuori dell’ambito degli accordi internazionali, occorre considerare inoltre le soglie dell’AIP suddivise per categoria di appalto.

Il secondo criterio è la situazione di mercato e concorrenza. Più numerosi sono gli offerenti capaci per la prestazione concreta e più precisamente la prestazione può essere descritta, tanto più una procedura aperta risulta appropriata. Se il circolo dei possibili offerenti è ridotto o la prestazione è altamente specifica, acquistano peso la procedura invitativa e l’affidamento diretto.

Il terzo criterio sono gli obblighi collegati al tipo di procedura. Nell’ambito degli accordi internazionali, i principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza vincolano ogni tipo di procedura, e l’AAP 2012 contiene disposizioni per la lotta alla corruzione. Più alto è il valore dell’appalto e minore è la concorrenza, maggiore è il rischio che un’aggiudicazione senza bando non soddisfi questi requisiti.

Il quarto criterio è il rischio di ricorso. La revisione della LFAP e dell’OFAP, entrata in vigore il 1° gennaio 2021, ha ampliato le possibilità di tutela giurisdizionale al di fuori dell’ambito degli accordi internazionali; fa fede la normativa del proprio livello istituzionale. Poiché nell’affidamento diretto non hanno luogo né bando né concorrenza aperta, la scelta del tipo di procedura è al contempo una decisione sul grado di vulnerabilità dell’aggiudicazione.

La documentazione collega i fatti alla concreta fattispecie legale. Come esempio, la guida cita il caso in cui nella procedura aperta o selettiva o nella procedura invitativa non siano pervenute offerte o domande di partecipazione, oppure nessuna offerta soddisfi i requisiti essenziali del bando.

Queste fattispecie si affiancano all’aggiudicazione al di sotto della soglia per l’affidamento diretto. Va documentato se l’affidamento diretto si basi sulla soglia non raggiunta o su una concreta fattispecie legale. Se manca entrambi, l’appalto va aggiudicato in regime di concorrenza.

Il valore dell’appalto va determinato prima della scelta del tipo di procedura. Esso decide sull’assegnazione all’ambito degli accordi internazionali e sul tipo di procedura ammissibile; il numero di offerenti capaci va rilevato per la prestazione concreta.

La verifica inizia con il valore dell’appalto e termina con il rischio di ricorso. Soglie e fattispecie eccezionali determinano se un affidamento diretto sia ammissibile; situazione di mercato e concorrenza, obblighi procedurali e rischio di ricorso motivano la scelta all’interno del quadro ammissibile. La motivazione della scelta procedurale va strutturata secondo questi quattro criteri.

Vanno documentati il valore dell’appalto con la categoria, il numero di offerenti capaci, gli obblighi pertinenti e la vulnerabilità dell’aggiudicazione.

Passaggi di verifica per la scelta procedurale secondo l’AIP

Per garantire la scelta procedurale è disponibile la Guida agli appalti pubblici (TRIAS); essa si rivolge alle autorità aggiudicatrici pubbliche della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni.

Resta determinante la normativa del proprio livello istituzionale: l’OFAP per gli uffici federali, l’ordinanza cantonale per Cantoni e Comuni. La guida non sostituisce la verifica di queste normative, ma la facilita.

Poiché fondamentalmente ogni Cantone emana le proprie regole sugli appalti, Cantoni e Comuni verificano il diritto cantonale degli appalti insieme all’attuazione dell’AIP.

Prima della scelta del tipo di procedura occorre rispondere a tre domande: Il valore dell’appalto è inferiore alla soglia per l’affidamento diretto? Raggiunge la soglia per la procedura aperta? L’appalto rientra nell’ambito degli accordi internazionali?

La decisione segue un iter preciso: determinare valore e categoria dell’appalto; stabilire la normativa e l’ambito di soglia competente; verificare la soglia per l’affidamento diretto e la soglia per la procedura aperta in base al tipo di appalto e, se del caso, considerare l’ambito degli accordi internazionali; successivamente documentare la fattispecie eccezionale e i quattro criteri. Per i Comuni occorre verificare anche il diritto cantonale o comunale degli appalti a loro applicabile.

Le risposte si trovano nella normativa del proprio livello istituzionale nella versione vigente. Una compilazione tratta da un’altra normativa non fornisce un valore valido.